非法用工的情形和法律责任

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非法用工的情形和法律责任
2008年1月1日施行的《劳动合同法》第2条“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。
所以，合法的劳动关系的用人单位和劳动者必须是适格的。用人单位不具备合法经营资格，或者劳动者为童工的，都属于非法用工情形。

一、涉及非法用工情形的主要法律规定
   《劳动合同法》第93条  对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 》第4条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”；第5条“未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人”。

    2011年1月1日施行的修订的《工伤保险条例》第66条规定“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。
　　前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”

2011年1月1日同日施行的《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法 》，则是针对工伤保险条例66条，制定的具体的赔偿办法

根据上述条款规定，用人单位或劳动者不适格，但属于上述规定的非法用工情形并且劳动者付出劳动的，单位或出资者仍应该按照劳动合同法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害，承担赔偿责任。

二、因非法用工单位与劳动者之间发生纠纷的法律性质——劳动争议纠纷
非法用工的情形并不局限于上述法律规定的情形。但是上述法律规定的非法用工是否属于劳动争议，最高院已经做出了认定。
只要符合刚才列举的非法用工形式，尽管是非法用工，但仍以劳动争议纠纷受理。尽管有些地区的劳动争议仲裁委员会对非法用工不作为劳动争议受理，但劳动者仍然可以通过法院起诉维护自己的合法权益。
譬如《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第10条规定，在浙江省劳动者与不具有合法经营资格的用人单位发生纠纷，区分对象决定是否受理。但是浙江省高院则在2009年出台《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》，明确非法用工单位与劳动者之间的纠纷均以劳动争议纠纷受理。这与最高院司法解释相一致。

三、雇佣关系、劳动关系（非法用工关系）的区别
劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在劳动过程中建立的社会经济关系。是劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。

雇佣关系是指经约定在雇员与雇主之间产生的由雇员向雇主提供劳务，雇主向雇员支付报酬的民事法律关系。

非法用工关系：依照2011年新修订的《工伤保险条例》第2条和第63条的规定，非法用工单位和劳动者发生的劳动关系也按照劳动关系处理。所以可以将非法用工关系作为特别的劳动关系。劳动关系与雇佣关系的区别，可适用于非法用工关系和雇佣关系的区别。

劳动关系和雇员关系二者区别在于：

1、主体方面不同：

雇佣关系中的用工主体范围相当广泛，可以是自然人、法人或其他组织。

劳动关系中的用工主体按照《中华人民共和国劳动合同法》第2条的规定，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，同时包括与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业组织、社会团体；或者《劳动合同法》司法解释三第4、5条所涉的不具有合法经营资格的用人单位。

2、主体地位不同。

雇佣关系中主体地位是平等的，是“劳务”与“报酬”之间的交换，受雇人可以不遵守雇佣方的内部规定（当然也不享受雇佣方的福利待遇），受雇人还可以同时选择给两家以上的雇佣方提供劳务。

    劳动关系主体双方具有行政上的隶属关系。劳动者是用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排（当然也享受单位的社保、医保等福利待遇）。在一般情况下，用人单位只允许劳动者在其一家单位上班。用人单位制定的规章制度和奖励惩罚措施可以约束其内部员工，但未经受雇人同意却不得约束受雇人。

受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，强调成果之给付，而劳动关系则强调劳动者与生产资料相结合的劳动过程。

3、权利义务及国家干预程度不同

雇佣关系强调当事人双方的意思自治，只要双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整参照《民法通则》等民事法律规范。雇佣关系中发生的纠纷应当按照民事争议处理，直接向法院起诉，不需要经过劳动仲裁程序。

劳动关系则有大量的劳动法规予以规制，比如对工作时间、最低工资、休息制度、工伤保险等的规定。劳动争议的解决则应该按照劳动法的相关规定，且必须先进行劳动仲裁，如果不服仲裁才能向法院起诉。
基于上述区别。 如果非法用工的特点符合劳动关系而非雇佣关系的，那么非法用工应按照劳动法律相关规定处理。
另外，劳动关系是单位与自然人之间形成的。法律规定的非用工单位指的是不具有合法经营资格的单位（包括单位、其他组织及个体工商经济组织），排除了自然人之间的劳动关系。自然人之间形成的只能按雇佣关系处理，不适用劳动法调整。

四、非法用工争议的当事人
1、未办理营业执照、营业执照被吊销、或营业期限届满仍继续营业、以挂靠方式借用他人营业执照经营的，产生非法用工争议，劳动者可以将用人单位或其出资人，用人单位和营业执照出借方列为当事人（《劳动合同法》司法解释三第4条、第5条）
2、分支机构未办理营业执照的——视为职务行为，用人单位承担法律责任
如果用人单位设立分支机构，分支机构未办理营业执照，按照最高院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》第58条“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任” 、最高院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第42条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其组织为当事人”，可视为职务行为，由用人单位承担法律责任。
    3、被吊销的营业执照、且未按法律规定进行清算义务导致损失的，劳动者可以将清算组成员、或公司股东、股份公司董事、控股股东作为当事人。

依法被吊销营业执照的，根据公司法第181条，属于公司解散事由。
根据法律规定，公司应在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算——即申请强制清算。
根据《公司法司法解释二》的第11条“清算组未尽通知义务导致债权人未获清偿的，清算组成员需承担法律责任”，根据公司法司法解释二的18条“ 股东、股份公司董事、控股股东未在法定期限内成立清算组清算导致公司财产损害的，就损失范围内对公司债务承担赔偿；因怠于履行义务导致账册、文件等灭失清算不能的，对债务承担连带责任”。
因此在被吊销营业执照且无法清算情况下，劳动者可以视不同情况，将清算组成员、或公司股东、股份公司董事、控股股东作为当事人。